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【恒都法研|资本市场】私募基金份额质押相关问题分析

资本市场法律中心 证券业务专业组 阮兰泉 2018-07-11


近年来,私募基金行业发展迅猛,目前已达到十多万亿的规模。私募基金份额作为一种有价值的财产权利,越来越多的份额持有人通过将基金份额质押的方式进行融资,以实现权益的最大化。私募基金有公司型、合伙型和契约型三种组织形式,所对应的私募基金份额分别为公司股权、有限合伙企业财产份额、私募基金份额三种。对于公司型私募基金因其对应的私募基金份额为股权,《物权法》、《担保法》已对股权质押合同的效力、设立、生效和登记做了明确的规定,不存在实施的障碍。而法律法规对于有限合伙企业财产份额、契约型私募基金份额的质押效力、设立方式和质押登记机关却缺乏相应的规定,使得私募基金份额质押在实践中面临法律规定不明确、无登记部门、程序不规范等困境。本文拟通过实践案例对有限合伙型、契约型私募基金份额质押在实际操作层面的可行方式进行简单探讨。

 

一、对有限合伙型、契约型私募基金份额质押是否可行的法律规定


(一)有限合伙型私募基金份额的质押的法律规定


1、有限合伙人的财产份额质押规定


《合伙企业法》第72条规定,“有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质;但是,合伙协议另有约定的除外。”因此可知,有限合伙人可以将其在合伙企业中的财产份额出质。


2、有限合伙企业普通合伙人的财产份额质押规定


《合伙企业法》第72条仅规定了有限合伙企业的有限合伙人财产份额的质押,对于普通合伙人财产份额质押没有明确。《合伙企业法》第60条规定“有限合伙企业及其合伙人适用本章规定;本章未作规定的,适用本法第二章第一节至第五节关于普通合伙企业及其合伙人的规定。”因此,有限合伙企业的普通合伙人应遵守《合伙企业法》第二章第一节至第五节关于普通合伙企业及其合伙人的规定。其中,《合伙企业法》第二章第二节第25条对普通合伙企业中的合伙人将其财产份额出质做出了明确规定,“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意,其行为无效,由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任。”有限合伙企业普通合伙人财产份额质押应遵守该规定。由此可知,有限合伙企业普通合伙人财产份额也可以质押。


(二)契约型私募基金份额的质押的法律规定


契约型私募基金份额没有特定的形式载体,其权利设定是基金合同进行约定的,属于一种特定的财产权。因此,契约型私募基金份额质押的设立应依据《物权法》的相关规定。《物权法》第223条规定,债务人或者第三人有权处分的可以转让的基金份额可以出质。《物权法》第226条规定,以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。而《物权法》实施时,《证券投资基金法》尚未将私募基金纳入监管范围,因此,第223条所指称的“基金份额”应指的是公募基金份额,该条所称的“基金份额”并不包括私募基金份额。《物权法》第223条列举的可出质基金份额并不包括私募基金份额,但第223条第七款规定了“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”,依据这一兜底条款的规定,契约型私募基金份额作为一项财产权利属于可以进行质押。


 二、有限合伙型、契约型私募基金份额质押的设立


《物权法》第十七章第二节权利质权第224条规定,“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。”由上可知,权利质权的设立不是以质押合同的生效而设立的,必须履行“交付”或“登记”的行为方能设立。基金份额质押的设立有两种可能的方式:


(一)“交付”设立


私募基金份额不存在像汇票、仓单等可以“交付”权利凭证,不属于《物权法》第224条规定的可以通过“交付”权利凭证的方式的范围。那么基金份额能否通过“交付”或“类交付”的方式设立呢?在理论上确实存在争议,但是实践中,人民法院认可了这种通过协议约定达到与“交付”同样“实际控制”效果的“类交付”行为进行私募基金份额质押的设立方式。


2014年《最高人民法院公报》刊登的苏州高新区通安农村小额贷有限公司诉苏州成罡钢铁贸易有限公司借款合同纠纷案(案号(2013)虎商初字第0522号)的判决中,对于质押财产“交付”,法院认为当质权人“取得质押财产的控制权”时应视为质押财产实现了交付。具体到该案中,出质人以其所持有的有限合伙企业份额出质,订立质押合同后,合伙企业做出合伙人决议同意该质押担保,并与质权人、出质人共同签订协议,同意出质人以合伙企业份额出质,合伙企业进行利益分配时、出质人转让其合伙人份额时,合伙企业应及时通知质权人,出质人因合伙份额所取得的任何收益不可支付给出质人或任何第三方等[1]。


法院认为,通过协议安排,质权人实现了对质押财产的控制,质押已经成立。虽说这种尚未经法律确定的私募基金份额质押的设立方式的效力仍然存在争议,但是审判实践仍给我们提供一些参考。


(二)“登记”设立


《物权法》第226条规定,“以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”由该条规定可知,对于无“权利凭证的”基金份额的出质是“登记“时设立。但是在实践中,私募基金质押的“登记”却存在诸多障碍。


《证券投资基金法》第102条规定,基金份额的质押登记质权自“基金份额登记机构”办理出质登记时设立。根据《私募投资基金服务业务管理办法》(试行)的规定,私募基金份额登记外包服务机构负责办理投资者名册的初始登记或者变更登记。在私募基金份额登记外包服务机构进行质押登记也具有一定的公示性,但是,目前各外包服务机构并不提供相应的登记服务。


有限合伙型私募基金的形式载体是在工商部门注册的合伙企业,有限合伙型私募基金质押首先可以考虑在工商部门进行登记。但是,由于无明确的法律依据,仅个别工商部门接受办理有限合伙企业的份额质押登记。


有一些地方股权交易中心(如广州股权交易中心)支持有限合伙企业的财产份额的质押登记,但是,地方股权交易中心办理质押登记的依据为地方政府部门的文件,效力层级较低;也有些人认为,将私募基金份额的收益权与应收账款一样视作一种请求给付权,通过人民银行征信中心办理有限合伙企业份额质押信息登记,但是人民银行征信中心的信息系由企业在系统自行完成的,这种登记仅起到一定的公示作用,并不能达到实际对财产份额“控制”的效果。


综上,在相关的法律法规修改前,对于有限合伙型及契约型私募基金目前可行的质押方式是通过协议约定实现对质押份额的“实际控制”,由出质人、质权人、合伙企业或基金管理人三方签署三方协议,对相应的权利义务作出明确的约定,以达到对基金份额“协议控制”的效果。



[1] ttp://help.3g.163.com/16/1223/16/C9003RQF00964LRS.html《私募基金份额质押的效力、设立方式及实务建议》


编辑:曹莉萍

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