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杂技是否属于作品?

恒都知识产权法律中心 著作权专业组 王宇 2019-02-12

从实证法的角度考虑,这其实不是一个问题。我国2001年《著作权法》首次将“杂技艺术作品”列为作品的类型之一,现行有效的2010年《著作权法》也保留了该规定。《著作权法实施条例》又进一步规定:“杂技艺术作品,是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。”应该说,杂技是我国《著作权法》所保护的作品,在实证法上是没有疑义的。但问题是,除了中国现行《著作权法》之外,几乎没有国家将杂技作为作品加以保护,《伯尔尼公约》也没有将“杂技”列入作品之中:把杂技视为作品似乎是中国《著作权法》的独创。因此, “杂技艺术作品”是否属于作品,在理论上还是值得研究的问题。


认定某种智力成果是否属于作品的判断逻辑


既然《著作权法》有明确的规定,我们现在的探讨还有什么意义吗?笔者认为,探讨的目的并非否定立法,而在于明确“认定某种表达是否属于作品”的判断逻辑。


现在存在这样一种判断逻辑:先认定某种智力成果的表达属于什么类型的“作品”,再看《著作权法》是否将该类型的“作品”纳入“作品”的范围之中,在法条中能够找到对应的作品类型,则认为属于作品,否则就认为不属于作品(我国《著作权法》对于“作品”类型的列举式规定是封闭式的,虽然兜底条款中提到“其他法律、行政法规规定的作品”,但实际上,除《著作权法》之外,没有其他的法律或行政法规对作品类型有其他规定)。


以“杂技”为例,我们先认定了这种表达叫做“杂技”,再看著作权法中规定了“杂技”属于作品,然后做出结论,这个表达属于作品。这就好比一排不同号码的鞋子用脚去试,能穿上其中某个号码鞋子的,脚才是脚,穿不上的,脚就不是脚,这显然是荒谬的。


正确的逻辑应当是:面对某种智力成果的表达,我们应当判断其是否符合作品的三要件(文学、艺术、科学领域的智力成果;独创性的表达;可复制性),如果符合,其属于作品,否则就不属于作品,至于其属于哪类作品(舞蹈、戏剧、文学),则并不在“是否属于作品”的判断因素之列。


部分学者关于杂技不属于“作品”的理由


部分学者认为“杂技”不属于作品,也是从是否符合“作品”的构成要件角度阐述的。


1. 传统著作权法保护的不仅是具有独创性的表达,而且是对思想、观念或情感具有一定美感的表达。以展示身体力量和竞技技巧为主要目的和价值的竞技体育活动不涉及美感的创作活动,而杂技类似于竞技体育活动,因而不应受到著作权法保护。即“杂技”虽然被称为“杂技艺术作品”,但实际上不属于《著作权法》所规定的“文学、艺术、科学领域的智力成果”,不是为了表达思想或追求美感的智力成果。


2. 杂技中的造型或特定的动作,即便很优美,但如果是为了使用某些技巧所必须的,则属于操作方法、技术方案或实用功能,也不属于著作权法保护的对象。换言之,“杂技造型或动作”属于广义的“思想”范畴,不属于独创性的表达。


3. 杂技中优美的造型即便可以与杂技技巧相分离,但静止的动作很难具有独创性,不能禁止他人模仿。即不符合“独创性”要求。


4. 杂技中包含的具有独创性音乐、舞美、布景等,可以作为音乐作品、舞蹈作品等予以保护,不需要对杂技进行专门保护。


简言之,反对观点认为:杂技不符合著作权法所规定的构成“作品”的诸要件,主要是“独创性表达”要件,不应被认定为作品。


我国《著作权法》将杂技列为作品的原因


全国人大法律委员会关于《著作权法修正案(草案)》修改情况的汇报中提到:“我国杂技在国际上享有很高的声誉,杂技造型具有独创性,应明确规定为著作权保护的客体。”


“我国杂技在国际上享有很高的声誉”当然不能成为其构成“作品”的理由,但“杂技造型具有独创性”应当属于合理的理由,但该文件中并没有明确说明“杂技造型”为何具有独创性,如何体现独创性。


笔者观点


笔者认为,二者的法律观点其实是一致的:是否属于作品,关键在于是否是具有独创性的表达。但对于“杂技”是否具有独创性这一事实问题,二者则作出了截然相反的认定。


或许观点如此表述就不存在争议了,即“杂技构成艺术作品的,则属于作品,受《著作权法》保护”。这看似是循环论证的废话,但实际上,对于某种形式的表达,我们确实很难做出一个抽象的非此即彼的结论,这种时候,分类讨论是必要的。


具体到“杂技”,判断其是否构成作品,还是应当看某个特定的杂技表演是否符合作品的三要件,不能笼统地一概而论。对于某个特定的杂技动作,其可能属于技巧,是为实现某种展示目标而必须采取的,具有功能性,或者属于公有领域的动作,不具有独创性,这些都不能为著作权法所保护,这一点笔者是赞同的。


但问题是,具体的杂技动作和一整台杂技艺术作品是不同的。一整台杂技艺术作品包括演员造型、舞美、灯光、音乐,甚至还可能有一定的剧情,这些都毫无疑问应当受到著作权法保护。反对观点认为,这些可以分割开来作为各种独立的作品予以保护,但是,一整台杂技并非这些独立作品的机械拼合,而是一种有机的结合,足以构成一种新的作品予以保护,且在实践中,这种统一的保护更加有利于降低成本,提高效率。正如电影作品,也可以拆分为不同的作品类型分别保护,但显然,统一保护更加合理。


因此,笔者认为,当杂技仅是展示某种技巧的简单表演时,确实不构成作品,但如果是一整台完整的具有美感的杂技表演时,应当作为作品予以保护。揣摩《著作权法》中对于“杂技艺术作品”之称谓,似乎也暗含了此种观点。


编辑:李晴晴