动态与观点
- 引 言 -
2022年基金业协会对803家私募管理人开展自律检查，注销私募管理人2217家，清理风险机构。
在基金业协会强监管的态势下，私募基金依然“高歌猛进”。截至2022年末，存续私募证券投资基金92754只，规模5.56万亿元；2022年新备案私募证券投资基金25617只，备案规模2399.01亿元。存续私募股权投资基金31550只，规模10.94万亿元；2022年新备案私募股权投资基金3330只，备案规模2445.58亿元。存续创业投资基金19354只，规模达2.83万亿元；2022年新备案创业投资基金5395只，备案规模2020.00亿元。（数据来源于基金业协会公示信息）
随着基金业协会陆续发布《私募基金备案须知》、私募基金备案关注要点、基金备案办事指南等自律规则及指引，持续公示基金备案典型案例，在明确基金备案业务标准方面取得一定成效。
此次基金业协会于2022年12月30日发布的《私募投资基金登记备案办法（征求意见稿）》（简称《办法》或新规），结合目前私募基金实践中存在的问题，覆盖募、投、管、退全流程，进一步明确私募基金业务规范。
本文主要从私募基金备案主要关注要点角度进行分析解读，希望可以让行业同仁有所裨益。
- 探 讨 -
一、风险揭示书
基金业协会关于风险揭示相关规定内容及指引，主要散落在《私募投资基金备案须知（2019年12月）》（简称《备案须知》）、《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金风险揭示书内容与格式指引》、《私募投资基金合同指引》、《私募股权、创业投资基金备案关注要点（2022年6月》（简称《股权类基金备案关注要点》）、《私募证券投资基金备案关注要点（2022年6月）》（简称《证券类基金备案要点》）等自律规则，基金业协会通过对可能存在利益冲突或投资风险情况需要特别提示情形进行整合，完善风险揭示内容。
与现行规则对比，《办法》第二十八条主要新增了两项需要在募集推介材料、风险揭示书文件向投资者披露说明的情形，分别是“（八）私募基金主要投向收益互换、场外期权等场外衍生品标的；”和“（九）私募基金管理人的实际控制人发生变更，尚未在协会完成变更手续；”，其他内容与现行规则基本一致。相关内容汇总如下：
《办法》第二十八条规定 | 私募基金管理人、基金销售机构向投资者募集资金，应当在募集推介材料、风险揭示书等文件中，就私募基金的管理人以及管理团队、投资范围、投资策略、投资架构、基金架构、托管情况、相关费用、收益分配原则、基金退出等重要信息，以及投资风险、运营风险、流动性风险等风险情况向投资者披露。 有下列情形之一的，私募基金管理人应当通过风险揭示书向投资者进行特别提示： （一）基金财产不进行托管； （二）私募基金管理人与基金销售机构存在关联关系； （三）私募基金投资涉及关联交易； （四）私募基金投向单一标的，未进行组合投资； （五）私募基金通过特殊目的载体投向投资标的； （六）基金财产在境外进行投资； （七）私募基金存在分级安排； （八）私募基金主要投向收益互换、场外期权等场外衍生品标的； （九）私募基金管理人的实际控制人发生变更，尚未在协会完成变更手续； （十）其他重大投资风险或者利益冲突风险。 |
《私募投资基金募集行为管理办法》 | 风险揭示书的内容包括但不限于： （一）私募基金的特殊风险，包括基金合同与中国基金业协会合同指引不一致所涉风险、基金未托管所涉风险、基金委托募集所涉风险、外包事项所涉风险、聘请投资顾问所涉风险、未在中国基金业协会登记备案的风险等； （二）私募基金的一般风险，包括资金损失风险、基金运营风险、流动性风险、募集失败风险、投资标的的风险、税收风险等； （三）投资者对基金合同中投资者权益相关重要条款的逐项确认，包括当事人权利义务、费用及税收、纠纷解决方式等。 |
《备案须知》规定内容 | 管理人应当向投资者披露私募投资基金的资金流动性、基金架构、投资架构、底层标的、纠纷解决机制等情况，充分揭示各类投资风险。 私募投资基金若涉及募集机构与管理人存在关联关系、关联交易、单一投资标的、通过特殊目的载体投向标的、契约型私募投资基金管理人股权代持、私募投资基金未能通过协会备案等特殊风险或业务安排，管理人应当在风险揭示书的“特殊风险揭示”部分向投资者进行详细、明确、充分披露。 |
《证券类基金备案要点》相关内容 | 基金若涉及以下情况，关注募集机构是否在风险揭示书的“特殊风险揭示”部分向投资者进行详细、明确、充分的披露：（1）分级基金；（2）投向单一标的；（3）主要投向流动性较低标的；（4）主要投向境外投资标的；（5）主要投向收益互换、场外期权等场外衍生品标的；（6）涉及其他高风险品种投资；（7）其他需要披露的特殊风险或业务安排。 |
《股权类基金备案关注要点》相关内容 | 基金若涉及以下情况，关注募集机构是否在风险揭示书的“特殊风险揭示”部分向投资者进行详细、明确、充分的披露：（1）关联交易；（2）投向单一标的；（3）通过特殊目的载体间接投资底层资产；（4）主要投向境外投资标的；（5）未托管；（6）契约型基金管理人股权代持；（7）其他需要披露的特殊风险或业务安排。 |
二、基金合同
哪些条款属于基金合同必备条款？一直是管理人在发行基金时重点关注问题。管理人若向基金协会提交不符合要求的基金合同，往往会面临与众多投资人沟通重新签署基金合同等文件局面，从而错失投资良机或与底层投资标的约定的投资时间。
而基金合同的核心条款通常是与基金的产品要素息息相关，基金业协会一贯根据基金特点明确差异化备案要求；关于基金合同的相关要求现行主要规定在《证券投资基金法》第九十二条及九十三条、《私募投资基金合同指引1-3号》、《备案须知》、《证券类基金备案要点》、《股权类基金备案关注要点》等自律规则当中；此次新规相较于目前现行规则，基金合同需要进行约定内容主要新增两项事项：
1、关联交易
根据《办法》第二十九条第二项及第三十八条，需要在基金合同明确关联交易的识别认定、交易决策、对价确定、信息披露和回避等机制，且私募股权基金年度审计财务报告中应当对关联交易进行披露。
在以往承办的案例中，私募股权基金涉及关联交易情况较多，如是拟备案基金，需要在风险揭示书进行披露说明，且需要在基金合同中明确约定关联交易相关机制内容，基金业协会会关注基金合同中是否明确约定涉及关联交易的事前、事中信息披露安排以及针对关联交易的特殊决策机制和回避安排等；如是已备案基金，管理人机构需要以公告或电子邮件的形式向投资人进行披露。
对于管理人机构关联方从事 P2P 等与私募基金业务相冲突业务，未有业务主管部门批复，无法对其关联交易进行有效管理，风险外溢至私募基金，这种现象司空见惯；基金业协会为了避免管理人进行隐瞒关联关系或者将关联交易非关联化，以私募投资基金的财产与关联方进行利益输送、内幕交易和操纵市场等违法违规活动，此次新规要求管理人应当建立关联交易制度、基金合同需要约定关联交易相关机制内容，并首次明确私募股权基金年度审计财务报告中应当对关联交易进行披露。
在实操中，基金合同如何表述关联交易相关机制，可以参考基金业协会在《基金备案须知》、《企业会计准则第 36号—关联方披露》、《企业会计准则解释第13号》和公司关联交易制度等相关内容。
2、管理人运作维持机制
对于管理人运作维持机制，首次明确规定在《备案须知》第二十二条规定：“基金合同及风险揭示书应当明确约定，在管理人客观上丧失继续管理私募投资基金的能力时，基金财产安全保障、维持基金运营或清算的应急处置预案和纠纷解决机制。”
目前实操中，基金合同对于管理人运作维持机制约定较为宽泛，此次新规细化标准，要求基金合同需要就“私募基金管理人因失联、注销私募基金管理人登记、破产等原因无法履行或者怠于履行管理职责等情况时，私募基金变更管理人、清算等相关决策机制、召集主体、表决方式、表决程序、表决比例等相关事项；”进行约定。
私募基金变更管理人、清算等相关机制安排，通常可以在基金合同中通过召开全体合伙人大会进行表决，合伙人大会可就基金财产安全保障、基金运营或清算的应急处置进行商议表决，确定采取措施方案，如由合伙人大会选举成立联合应急小组，联合应急小组由基金份额持有人或其代表组成，具体人数、成员由合伙人大会选任确定；基金管理人就基金相关账户及基金财产进行详细的披露报告，在新任基金管理人进行管理前或清算小组进行清算前，基金联合应急小组有权采取紧急处置措施，冻结基金有关账户资金流动及基金财产的相关处分行为。表决比例可以约定为“经参加大会的基金份额持有人或其代理人所持表决权的三分之二以上（含三分之二）通过即为有效”。
三、基金规模
为了规范备案“壳基金”行为，《办法》首次明确私募基金初始实缴募集资金规模的“起始线”：私募证券基金初始实缴募集资金规模不得低于1000 万元人民币；私募股权基金初始实缴募集资金规模不得低于2000万元人民币，但创业投资基金不得低于 1000 万元人民币。契约型私募基金份额的初始募集面值应当为1 元人民币，在基金成立后至到期日前不得擅自改变。
现行实操中，只要基金已完成不低于100万元的首轮实缴出资，即可向基金业协会提交基金备案申请，在这种情况下部分私募证券基金管理人会基于募资效率等因素的考虑，选择使用公司股东或员工等资金，未完成基金募集的情况下先行备案“壳基金”行为，多只私募基金均为同一投资者且实缴到账金额极低，该投资者在私募基金备案通过后，短期内赎回私募基金份额，此后管理人才开始向真实投资者进行募集。
新规待正式实施后，实践中存在的“壳基金”、1000万以下的“小型私募”将落下帷幕。
四、“双GP基金”与外部委托管理基金注意要点
根据《办法》第三十四条的规定，私募基金管理人设立合伙型基金，应当担任执行事务合伙人，或者与执行事务合伙人存在控制关系或者受同一控股股东、实际控制人控制，不得通过委托其他私募基金管理人等方式规避本办法关于私募基金管理人的相关规定。
此条款主要针对的是私募股权类基金，私募股权投资基金管理人在发行股权类基金通常采用合伙型基金的形式。
若合伙型基金采用普通合伙人与私募基金管理人相分离情形，基于基金业协会2022年4月份发布的基金备案案例公示可知，为防止私募基金管理人通道化，协会要求合伙型私募基金普通合伙人与私募基金管理人分离的，应存在关联关系。
此处关联关系指根据《企业会计准则第36号—关联方披露》一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。
此外，如普通合伙人系由私募基金管理人高管团队及实际控制人、法定代表人出资情形，同样认定存在关联关系。
而按照《办法》的规定内容，将关联关系界定为“存在控制关系或者受同一控股股东、实际控制人控制”，相对于之前的要求，显然更为严格。
五、创业投资基金的特别规定
此次新规依据上位法对创业投资基金进行了界定，《办法》规定第四十五条规定创业投资基金是指符合下列条件的私募基金：
1、投资范围限于未上市企业，但所投资企业上市后基金所持股份的未转让部分及其配售部分除外；
2、基金合同体现创业投资策略；
3、不使用杠杆融资，但国家另有规定的除外；
4、基金最低存续期限符合国家有关规定；
5、法律、行政法规、中国证监会和协会规定的其他条件。
创业投资基金名称应当包含“创业投资基金”，或者在公司、合伙企业经营范围中包含“从事创业投资活动”字样。
要点解读
此次新规，不仅界定了创业投资基金投资范围，同时提出在基金合同、基金名称、经营范围也需要体现创业投资的特点，并强调不得使用杠杆融资、需要符合基金最低存续期限要求。
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十四条：“本办法所称创业投资基金，是指主要投资于未上市创业企业普通股或者依法可转换为普通股的优先股、可转换债券等权益的股权投资基金。”，已废止的《上市公司创业投资基金股东减持股份的特别规定》（证监会公告〔2018〕4号）第二条，也对创业投资基金适用条件进行了确定。
对于主要从事长期投资、价值投资的创投基金，基金业协会一贯采用差异化自律管理原则，专人专岗服务创业投资基金备案。
在基金备案层面，基金业协会比较关注创业投资基金的投资范围，是否直接或间接投资（包括通过投资私募股权投资基金的方式进行投资等）基础设施、房地产、首发企业股票、上市公司股票（所投资的企业上市后参股企业所持股份的未转让部分及其配售部分除外）、上市公司可转债、上市公司可交债。
需要注意的是，创业投资基金不能投资上市公司非公开发行或交易的股票，若投资，需要向基金业协会备案股权类基金。
六、备案审查
不予 备案 | 第四十一条【不予备案】有下列情形之一的，协会不予办理私募基金备案，并说明理由： （一）从事或者变相从事金融机构信贷业务，或者直接投向金融机构信贷资产，中国证监会和协会另有规定的除外； （二）通过委托贷款、信托贷款等方式从事经营性民间借贷活动； （三）私募基金通过设置无条件刚性回购安排变相从事借贷活动，基金收益不与投资标的的经营业绩或者收益挂钩； （四）投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等与私募基金相冲突业务的资产、资产收（受）益权，以及投向从事上述业务的公司的股权； （五）投向国家禁止或者限制投资的项目，不符合国家产业政策、环境保护政策、土地管理政策的项目； （六）通过投资公司、合伙企业、资产管理产品等方式间接从事或者变相从事本款第一项至第五项规定的活动； （七）不属于本办法第二条第二款规定的私募基金，不以基金形式设立和运作的投资公司和合伙企业； （八）以员工激励为目的设立的员工持股计划和私募基金管理人的员工跟投平台； （九）其他不予备案的情形。 已备案的私募基金不得将基金财产用于经营或者变相经营前款第一项至第六项规定的相关业务。私募基金被协会不予备案的，私募基金管理人应当及时告知投资者，妥善处置相关财产，保护投资者的合法权益。 |
暂停 备案 | 第四十二条【暂停备案】私募基金管理人有下列情形之一的，协会暂停办理其私募基金备案，并说明理由： （一）本办法第二十四条第一款规定的情形； （二）被列为严重失信人或者被纳入失信被执行人名单； （三）私募基金管理人及其控股股东、实际控制人、普通合伙人、关联私募基金管理人出现可能危害市场秩序或者损害投资者利益的重大经营风险或者其他风险； （四）因涉嫌违法违规、侵害投资者合法权益等多次受到投诉，未能向协会和投资者作出合理说明； （五）未按规定向协会报送信息，或者报送的信息存在虚假记载、误导性陈述或者重大隐瞒； （六）登记备案信息发生变更，未按规定及时向协会履行变更手续，情节严重； （七）办理登记备案业务时的相关承诺事项未履行或者未完全履行； （八）采取拒绝、阻碍中国证监会及其派出机构、协会及其工作人员依法行使检查、调查职权等方式，不配合行政监管或者自律管理，情节严重； （九） 中国证监会及其派出机构要求协会暂停备案； （十）中国证监会和协会规定的其他情形。 |
审慎 备案 | 第四十四条【审慎备案】有下列情形之一的，协会可以视情形对私募基金管理人拟备案的私募基金采取提高投资者要求、提高基金规模要求、要求基金托管、要求托管人出具尽职调查报告、加强信息披露、提示特别风险、额度管理、限制关联交易，以及要求其出具内部合规意见、提交法律意见书或者相关财务报告等措施： （一）私募基金涉及创新业务； （二）私募基金结构复杂； （三）私募基金的投资标的类型特殊或者存在较大风险； （四）私募基金的投资者主要是自然人且投向单一标的； （五）基金财产主要在境外进行投资； （六）私募基金管理人存在较大风险隐患； （七）私募基金管理人最近2 年每个季度末管理规模均低于 500 万元人民币； （八）中国证监会和协会规定的其他情形。 前款规定措施的具体实施办法，由协会另行制定。 私募基金管理人的资本实力、专业人员配备、投资管理能力、风险控制水平、内部控制制度、场所设施等，应当与其业务方向、发展规划和管理规模等相匹配。不匹配的，协会可以采取前款规定的措施；情节严重的，采取暂停办理其私募基金备案的自律管理措施。 |
要点解读
基金业协会不断优化私募基金登记备案工作机制，就办理基金备案事项进行“分类分层”管理，此次《办法》划分出“不予备案”、“暂停备案”、“审慎备案”三种审查情形。
主要亮点是基金业协会将私募基金管理人合规情况与私募基金相挂钩、协会可以视情形对私募基金管理人拟备案的私募基金审慎备案情形的透明化；其中“不予备案”主要涉及的投资信贷资产、投资与私募基金相冲突资产情况，与现行有效规则及实操情况基本一致；目前现行实操中，只有管理人重大事项变更超过时限、次数要求，或者被协会纳入经营异常机构，会暂停基金备案，而按照此次新规的要求，私募基金管理人机构、控股股东、实际控制人、普通合伙人、主要出资人、关联私募基金管理人等主体若涉嫌违法违规，或者不符合自律要求，都有可能影响基金备案，显然是更为严格；需要注意的是，《办法》规定的“私募基金的投资者主要是自然人且投向单一标的”审慎备案情形，对于中小私募机构而言，募集资金主要还是来源于高净值自然人客户，这种现实存在的问题，建议管理人机构发行组合基金；无论是此次基金业协会列举出“审慎备案”情形，对“高风险”基金高度掌握“自由裁量权”，还是一直以来执行的“分道制”备案机制，建立分道-抽查-管理的闭环，都体现出基金业协会“服务真私募，治理伪私募”的决心。
- 结 语 -
此次新规传递出私募基金服务实体经济、支持科技创新和推动经济转型升级作用凸显的信号，协会将对承担国家重大战略实施等职能的私募基金提供重点服务，对于合规守法且符合条件的管理人提供快速备案服务。
可以说，对于私募基金行业而言，2022年是“忐忑不安”的一年，在疫情防控特殊时期下，基金业协会陆续发布登记备案及基金备案规则，不断深化工商比对、系统校验、公示监督等措施强化事后监督，持续清退风险机构等举措，虽然给具有“硬伤”的管理人机构带来“急难愁盼”的问题，但是引导私募基金行业合规运营、回归本源、优化行业结构的必经之路。
作为基金律师希望能够与行业伙伴一起探寻所处市场环境及监管环境中的“破局之道”，助力私募机构健全治理结构及合规运营，为私募基金行业高质量发展贡献力量！
- 本文作者 -
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