动态与观点
2025年6月29日，最高人民法院颁布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称“《建工司法解释二》”），6月30日正式施行。
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恒都全国房地产与建设工程专业委员会对《建工司法解释二》重点条款进行逐条解读，供大家讨论和研习。若您需要完整版解读内容或者需要深入沟通交流相关实务前沿问题，请联系何根平主任。
第六条 承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。
一、条文主旨
本条是关于接受转包或违法分包的承包人（简称“实际施工人”）可以向承包人主张折价补偿款（工程款），不能直接向发包人主张折价补偿款（工程款）的规定。
二、条文理解
（一）实际施工人可向承包人（即合同相对方）主张折价补偿款（工程款）
根据《民法典》第465条第2款的规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。该条规定是民法合同相对性原则的具体规范。
基于合同相对性原则，依法成立的合同，仅对合同当事人有法律约束力。因此，本条第一句规定，实际施工人可依据与承包人签署的转包合同或违法分包合同向转包人或违法分包人主张折价补偿款。该条规定与《建工司法解释一》第43条第1款的规定一致，本条第一句再次予以规定，似有重复规定之嫌。
（二）实际施工人不得突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款（工程款）或损失赔偿款
1、合同相对性原则的例外
合同相对性原则是民法的基本原则，根据《民法典》第465条第2款的规定，只有法律另有规定的情况下，才可以突破合同相对性原则。例如民法“买卖不破租赁”规则，就是对合同相对性原则的突破，《民法典》第725条规定，租赁合同有效期内，租赁物因买卖、继承、赠与等原因而发生所有权变动的，租赁合同对新的所有权人有效。
2、《建工司法解释一》第43条第2款规定历史沿革
《建工司法解释一》第43条第2款规定，实际施工人可以直接起诉发包人主张折价补偿款（工程款），该规定突破了合同相对性原则。该规定是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称“《2004年解释》”）第26条第2款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称“《2018年解释》”）第24条的技术性整合，未做实质调整。
该规定的制定背景是建筑行业普遍存在拖欠农民工工资的情况，为了根治拖欠农民工工资问题，人民法院认为有必要在特定情况下、一定范围内，并在兼顾其他当事人权益的情况下，突破合同相对性原则，对弱势方尤其是广大的农民工提供司法保护，打通农民工权益保护的通道，以实现实质意义上的公平。
基于此，《2004年解释》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该款是为了保护农民工的合法权益作出的规定，在法律上并没有明确的依据。
审判实务中，该规定存在被滥用现象，为回应实务中出现的问题，最高人民法院对该规定的适用进行了沿革的限制，例如2011年，最高人民法院印发《全国民事审判工作会议纪要》，规定对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大该款的适用范围，并且要明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。2015年，最高人民法院召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议进一步规定适用该款时要严守合同相对性原则，不能随意扩大该款的适用范围。
《2018年解释》起草过程中，关于《2004年解释》第26条第2款突破合同相对性存在的问题，提出过两种方案，一种方案是不再赋予实际施工人突破合同相对性的特殊权限，实施施工人仅能依据民法代位权规则向发包人主张工程款债权；另一种方案是实际施工人可以附条件向发包人起诉，即实际施工人需要证明与其有合同关系的相对人丧失履约能力或下落不明等情形，导致其工程款债权无法实现。但是，最高人民法院审判委员会经过多方面考虑，本着司法为民、服务大局，保护农民工合法权益和为民营企业营造良好营商环境的原则，不宜对《2004年解释》第26条第2款进行实质性修改，并最终形成了《2018年解释》第24条之规定。
《建工司法解释一》第43条第2款对《2004年解释》第26条第2款和《2018年解释》第24条未做实质修改，只进行了技术性整合，仍然赋予实际施工人突破合同相对性的特殊权利。
《建工司法解释一》实施后，《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》的法官会议意见对实际施工人的范围进行了限制，即可以依据《建工司法解释一》第43条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。部分地方高院也明确规定多层转包和多次分包关系中的承包人依据《建工司法解释一》第43条的规定向发包人主张权利的，人民法院不予支持。
3、本条规定回归合同相对性原则，不再赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张折价补偿款（工程款）的权利
《建工司法解释一》第43条第2款规定存在诸多问题：
第一，该款规定违反民法典的规定。根据《民法典》第465条第2款的规定，只有法律另有规定的情况下，才可以突破合同相对性原则，但是，《建工司法解释一》第43条第2款突破合同相对性并没有法律依据，只是基于保护农民工合法权益的角度制定的条款。
第二，该款规定违反公平原则和诚实信用原则。根据合同相对性原则，合法分包的承包人不能突破合同相对性直接向发包人主张工程款，但是违法分包的承包人却能直接向发包人主张折价补偿款，这无疑导致转包和违法分包情形下承包人的权利高于合法分包情形下承包人的权利，违反公平原则和诚实信用原则。
第三，该款规定已不具有存在的现实必要性。如前所述，该款规定主要是解决建筑行业农民工工资拖欠问题，保护农民工的合法权益。但是近年来，根据中央部署，各地区、各有关部门先后出台了一系列政策措施，如：健全工资支付监控和保障制度，建立了农民工工资保证金制度，施工总承包企业对所承包工程项目的农民工工资支付付总责；加强劳动监察，严厉查处拖欠农民工工资的行为；颁布《保障农民工工资支付条例》，将农民工工资支付保护上升至行政法规层面。上述制度对保护农民工合法权益起到重大作用，目前建筑业市场环境有了根本性转变，拖欠农民工工资已经成为一条红线，触碰代价极大。在这种情况下，不必再通过突破合同相对性、破坏交易程序的方式保护农民工权益。
第四，《建工司法解释一》第44条和本解释第8条规定的代位权制度，不仅有民法典的依据，还可以达到保护实际施工人权利的目的。
因此，本条对《建工司法解释一》第43条第2款进行了实质性修改，严格遵守合同相对性原则，规定实际施工人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款（工程款）的，人民法院不予支持。
三、司法实务应注意的问题
对于实际施工人而言，本条规定不再赋予实际施工人突破合同相对性的权利，因此，实际施工人主张折价补偿款（工程款）只能向其合同相对方主张。实际施工人如已发生此类争议解决案件，应及时关注司法解释的变化，及时调整诉讼方案和请求权基础。
对于发包人而言，未来通过代位权诉讼向发包人主张工程款或折价补偿款的案件会增多，发包人应提前应对，及时防范相关风险。
第七条 借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。
一、条文主旨
本条是关于挂靠人、实际施工人可以向发包人行使代位权主张到期工程价款债权的规定。
二、实务争议
对于挂靠人是否可以向发包人行使代位权，实践中有不同的观点。
1、第一种观点认为挂靠人仅能在发包人明知挂靠事实的情况下直接起诉发包人，在发包人不知道挂靠事实的情况下，根据《建工司法解释一》第44条之规定，挂靠人不能通过行使代位权的方式向发包人主张权利。
重庆市第四中级人民法院（2020）渝04民终153号民事判决书认为：刘某与德感公司并无劳动关系，其持德感公司建筑施工企业资质证书及该公司出具的授权委托书，与案涉工程项目的总承包单位电建公司进行合同谈判，并签订《建设工程施工专业分包合同》，而在签订该合同的次日，又与德感公司签订《工程项目内部承包合同》，约定自己承建德感公司依据《建设工程施工专业分包合同》承揽的所有工程，并且自负盈亏、自担风险，德感公司不对其工程施工提供资金、技术支持，而仅获取固定数额的管理费，即刘某与德感公司由此形成的是挂靠合同关系，而非工程转包合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”即该条规定的“实际施工人”，仅指在工程转包或分包情形下，以自己的名义承包工程的人，并不包括借用建筑施工企业资质并以该公司名义承揽工程的人（通常说的工程挂靠合同关系中的挂靠人）。况且，该条规定的是实际施工人可以向工程发包人提起代位诉讼，而不是向工程承包人提起代位诉讼。因此，刘某以该条为法律依据提起本案代位诉讼的理由不能成立。
2、第二种观点认为，虽然《建工司法解释一》第44条没有明确规定挂靠人可以通过行使代位权的方式向发包人主张权利，但是挂靠人与转承包人、违法分包承包人均是工程项目的实际施工的人，应对其进行同等保护；同时，民法典代位权制度并未对行使代位权的主体进行限制，法无禁止即自由，因此，挂靠人有权向发包人行使代位权，例如，《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2022）》第23条规定，发包人对借用资质不知情的，出借资质方怠于向发包人主张权利，实际施工人可参照《建工司法解释一》第44条规定行使代位权。《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第5条规定：“通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。”
江苏省高级人民法院（2020）苏民申5026号民事裁定书认为：挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为。出借资质的为被挂靠人，借用资质的为挂靠人。挂靠人能否直接向发包人主张工程款，取决于发包人是否知道挂靠事实的存在。如果发包人不知道挂靠事实的存在，发包人与挂靠人之间并不存在合同关系。根据建设工程司法解释（二）第二十四条、第二十五条规定，挂靠人（实际施工人）无权直接向发包人主张工程款，而只能向被挂靠人主张。只有在被挂靠人怠于行使工程款债权，损害到挂靠人（实际施工人）的权益时，挂靠人（实际施工人）方可行使代位权向发包人主张工程款。
三、条文理解
本条落实了党的二十届四中全会加大欠薪整治力度精神，根据建筑市场具体情况，依法保护施工人合法权益，准确适用民法典第535条规定的解释。
（一）挂靠人可通过行使代位权的方式向发包人主张工程价款债权
广义的债权人代位权包括代位请求权和代位保存权，狭义的债权人代位权仅包括代位请求权。民法典第535条规定的代位权属于狭义的债权人代位权，即代位请求权。
《建工司法解释一》第44条明确规定实际施工人可以通过向发包人行使代位权的方式主张工程价款债权，但是没有明确规定挂靠人是否可以向发包人行使代位权。本条回应实务争议，明确规定挂靠人也可以行使代位权向发包人主张。
（二）挂靠人和实际施工人行使代位权向发包人主张工程价款债权的条件
为方便理解，本条将挂靠人和实际施工人合称为“债权人”，将被挂靠人、转包人和违法分包人合称为“债务人”，将发包人简称为“次债务人”。
1、债权人对债务人的债权需合法
虽然债权人与债务人之间的合同因违反法律的禁止性规定无效，但无效并不影响债权人向债务人主张工程价款，根据《民法典》第793条第1款的规定，建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因此，只要债权人施工的案涉工程质量合格，债权人对债务人的债权就是合法债权。
2、债权人对债务人的债权需已到期
《民法典》第535条明确规定，代位权的行使前提是债权人对债务人的债权已到期。因此，债权人行使代位权时，债权人对债务人享有的工程价款债权应已到期。
3、债权人对债务人的债权数额不要求已明确具体
债权人行使代位权向次债务人主张工程价款债权的，不要求债权人对债务人的债权数额明确具体，理由如下：
首先，《民法典》第535条的规定，仅要求债权人对债务人的债权合法且到期，并未要求债权数额需要明确具体。
其次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（简称“《合同编通则司法解释》”）第40条第2款规定：“债务人的相对人仅以债权人提起代位权诉讼时债权人与债务人之间的债权债务关系未经生效法律文书确认为由，主张债权人提起的诉讼不符合代位权行使条件的，人民法院不予支持。”根据该条规定，债权人提起代位权诉讼不以债权人对债务人的债权债务关系经过生效法律文书确认为前提，因此，债权人提起代位权诉讼时，债权数额不需要明确具体。
最高人民法院在《民法典合同编通则司法解释理解与适用》一书中对上述条款进行了更细致的解读，最高人民法院认为“代位权诉讼中的主债权可以区分为已决债权和未决债权。提起债权人代位权诉讼的债权如果已经判决书、裁定书、决定书、支付令、调解书、仲裁裁决、执行证书等生效法律文书确认，自属合法，在代位权诉讼中只需作形式审查；若当事人质疑债权合法性，应另行通过相关法律程序寻求救济。对于未经生效法律文书确认的未决债权，当事人对该债权存在争议的，在认定代位权是否成立时首先要对其合法性作出判断，如果债权债务关系合法，应当对债权人对债务人的债权债务关系审理认定，若形成的证据链足以认定主债权合法且确定，即使主债权未经生效裁判确认或债务人对此持异议，也不影响代位权的成立。如果经审理仍无法认定是否存在债权债务关系或难以对债权人的债权数额作出判断，且债权人也未另行对债务人提起诉讼确定债权债务关系的，则对债务人与相对人的权利义务无需审理，即可驳回债权人诉请。”
综上，债权人向次债务人行使代位权时，债权人对债务人的债权数额不要求明确具体。
4、债务人对次债务人的债权合法且已到期
代位权诉讼的目的是通过代位权诉讼判决次债务人向债权人履行债务人的债务，因此，债务人对次债务人的债权需合法且已到期，是代位权成立的必要条件。同时，债务人对次债务人的债权数额，也不需要明确具体。
5、债务人不向债权人履行到期债务，同时债务人又怠于向次债务人行使到期债权
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第33条规定：“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利，致使债权人的到期债权未能实现的，人民法院可以认定为民法典第五百三十五条规定的‘债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现’”。
因此，债务人是否怠于向次债务人行使到期债权的判断标准为债务人是否以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张债权。
6、债务人怠于向次债务人行使到期债权的行为影响债权人对债务人到期债权的实现，即需满足因果关系的要件
该要件是代位权成立的实质要件，如果债务人不向次债务人主张到期债权，既不影响债务人自身的清偿能力，也不影响债权人向债务人主张工程价款债权，则债权人不得基于代位权诉讼向次债务人主张债权。
四、司法实务应注意的问题
建设工程施工合同纠纷中，挂靠人和实际施工人向发包人提起代位权诉讼，如何确定管辖法院？
《合同编通则司法解释》第35条第1款规定：“债权人依据民法典第五百三十五条的规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。”因此，挂靠人和实际施工人向发包人提起代位权诉讼，原则上应由被告即发包人住所地人民法院管辖。
但是，该代位权诉讼通常涉及建设工程价款债权，涉及建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（简称“《民诉法司法解释》”）第28条之规定和《民事诉讼法》第34条之规定，建设工程施工合同纠纷适用专属管辖，由不动产所在地人民法院管辖。
综上，挂靠人和实际施工人向发包人提起的涉及建设工程价款债权的代位权诉讼，应按专属管辖规定确定管辖法院，即由不动产所在地法院管辖；不涉及建设工程价款债权的，应由发包人住所地人民法院管辖。
何根平律师的业务领域主要为重大疑难民商事诉讼、仲裁处理；建设工程、新能源光伏、风电领域；公司治理、运营管理全过程法律服务。
何根平律师曾先后担任过多家上市公司法务负责人，具有丰富的公司法律事务管理经验；同时具有多年律所合伙人执业经验，承办过大量民商事纠纷、仲裁案件，累计代理案件上千起；还为众多投融资、股权并购项目提供专项法律服务，范围涵盖能源、化工、房地产、建设工程、文化影视、出版传媒、生物医药等领域。
何根平律师的主要客户有：中能建、中建材、中煤地质、中铁建工、中国华能、南方电网、通用技术、新希望、银泰集团、北京建工、天合光能、华润置地、力神股份、社会科学文献出版社、海军/空军政治文化中心等。
杨国龙律师本科和硕士均毕业于中国政法大学，获得法学硕士学位。主要业务方向为重大疑难民商事诉讼、仲裁案件代理法律服务；房地产建设工程全过程法律服务；新能源光伏、风电全过程法律服务；公司治理、运营管理全过程法律服务。
杨国龙律师擅长处理疑难、复杂的争议解决案件，自执业以来代理过多起最高人民法院、各地高院、北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会等机构审理的重大案件；代理案件总标的额超100亿元人民币；曾代理的一起股权纠纷再审案件，经最高人民法院提审后将最高人民法院二审判决依法改判。
杨国龙律师主要服务客户有：中央电视台、全国工商联、南方电网、中能建集团、华润置地、中钞制币、云天化集团、国际复材、青岛鼎信、南方锰业、力神股份、华夏银行、北京信托、齐鲁银行、亦庄控股、北京建工集团、光大信托、常州天合、青岛城泰等。
